Ives Gandra da Silva Martins

É advogado, professor emérito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio-SP e fundador e presidente honorário do Centro de Extensão Universitária do Instituto Internacional de Ciências Sociais (IICS).

Ccom Hamilton Dias de Souza, especialista em Direito Tributário pela USP; Humberto Ávila, professor-titular de Direito Tributário na USP; e Roque Antônio Carrazza, professor-titular de Direito Tributário PUC-SP

A EC (Emenda Constitucional) 132/2023 previu a substituição do ICMS, ISS, PIS e COFINS por um novo sistema de tributação do consumo, mais simples, racional e alinhado à prática internacional.

Nesse sistema, a tributação geral do consumo será dual, com um Imposto (subnacional) e da Contribuição (federal) sobre Bens e Serviços, IBS e CBS, instituídos por lei complementar e praticamente idênticos entre si. Eles serão administrados pelo Comitê Gestor do IBS (CG) e pelo fisco federal, cabendo aos entes federados definir suas alíquotas padrão. Haverá, ainda, um Imposto Seletivo para desestimular consumos prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente, que coexistirá com o IPI, mantido apenas para produtos da ZFM.

A dualidade substitui a ideia original de um único IBS compartilhado entre os entes, que, como alertamos desde os primórdios da PEC 45/2019, seria inconstitucional, pois suprimir o ICMS (88% da arrecadação estadual) e o ISS (43% da municipal), deixando o novo imposto a critério do Congresso Nacional, afetaria a autonomia financeira dos entes.

Contudo, após a alteração, apontamos para o risco de essa dualidade ser apenas formal, sem garantir um nível satisfatório de autonomia aos entes, o que, agora, é confirmado pelos recentes PLPs 68 e 108/2024. Afinal, segundo os PLPs, os entes serão subalternos ao CG, que, por sua vez, ficará na dependência da União quanto à estrutura comum do IBS/CBS. E isso os enfraqueceria, amesquinhando a Federação, o que é vedado.

De fato, a EC teve o propósito de recuperar a racionalidade do sistema tributário. Assim, a dualidade do IBS/CBS precisa ser estruturada de modo a atender à simplicidade, transparência, justiça e cooperação (CF, art. 145, §3º). E isso implica que, além de duais, os tributos têm de ser uniformes, tanto em seus aspectos legais (mesmas regras de incidência) quanto administrativos, com regulamentos, interpretações, obrigações e procedimentos harmônicos (CF, arts.149-B, art. 156-B e 195, §16).

Consequentemente, a lei complementar deve dispor sobre a matéria de modo a garantir suficiente autonomia dos Estados e Municípios (dualidade), mas, ao mesmo tempo, criar um sistema simples, racional e praticável o bastante (uniformidade) para justificar o abandono do sistema atual, que existe há anos e que, bem ou mal, funciona.

De fato, “a repartição de competências e de receitas tributárias configura um dos pilares da autonomia dos entes” (STF, RE 591033, DJ 24/02/11), pois consagra a descentralização e “divisão de centros de poder” no País (ADI 4228, DJ 10/08/18). Por isso, nem mesmo via emenda pode o Congresso Nacional relativizá-las “ou afastá-las”, o que ofenderia “o pacto federativo” e seria “tendente a aboli-lo”, o que é vedado (ADI 926, DJ 6/5/94).

Em nosso sistema, competência tributária é o poder do ente para instituir seu tributo por lei própria. Ela não se confunde com a capacidade administrativa de arrecadá-lo ou alterar-lhe a alíquota, que é delegável, sem que isso o torne de competência de quem a exerce, ao invés do órgão legislativo que o cria. Só há competência tributária se o ente pode criar / modificar o tributo quando conveniente.

No caso, há indicativos de que Estados e Municípios podem perder poder em matéria de consumo, pelo prisma tanto da competência quanto da capacidade tributária.
A teor da EC, a instituição e a estrutura do IBS serão definidas junto com as da CBS, por lei complementar de iniciativa federal, editada pelo Congresso Nacional, ou seja, por veículo e órgão legislativos da União. Assim, ela passará a de ter competência para dispor sobre estrutura do tributo, o que, hoje, os entes fazem por leis próprias. Segundo os idealizadores da EC, isso seria possível por tratar-se de competência compartilhada, a permitir que tributos “distintos” sejam criados por uma lei complementar comum, de caráter “nacional”. Todavia, nacionais são leis complementares de normas gerais para regular a competência dos entes, que a exercem por leis próprias, enquanto as que criam tributos são leis instituidoras, mas sujeitas a rito mais rigoroso, pela excepcionalidade do gravame (CF, art. 148 e 154, I).

Além disso, inúmeras prerrogativas inerentes à capacidade administrativa, hoje exercidas pelos entes sozinhos, serão centralizadas no CG. Este, por sua vez, ficará sujeito à União, ao ter de entrar em acordo com ela, nos temas submetidos a harmonização. Estados e Municípios, sozinhos, poderão apenas determinar suas alíquotas-padrão e fiscalizar e lançar o IBS, mas, neste caso, sempre dentro das diretrizes do CG.

Em âmbito infraconstitucional, os PLPs acentuam o risco de centralização, pois, ao preverem estrutura idêntica, evidenciaram a unicidade de fato do IBS/CBS. É dizer: não serão dois, mas um único tributo, cuja dualidade operará não na competência (legislativa), mas na destinação dos recursos e em frações da capacidade de administrar o tributo.

Além disso, apesar de a representação paritária dos Estados e Municípios sugerir certa independência do CG, o âmbito para atuação autônoma do órgão será estreito, pois todos os temas comuns ao IBS e CBS dependerão de atos conjuntos com a União. Assim, ele só agirá sozinho em relação a temas procedimentais secundários.

Essa harmonização ocorrerá, conforme a matéria (infralegal/administrativa e/ou jurídica), nos chamados Comitê das Administrações Tributárias e Fórum das Procuradorias. Ainda que a União e o CG tenham 50% dos votos cada, não haverá verdadeiro equilíbrio de forças. Afinal, o interesse da União tende a ser linear, enquanto os dos representantes do CG não o serão, pois terá de haver representação satisfatória dos Estados do Centro-Sul e do Norte/Nordeste, bem como dos grandes e pequenos Municípios. Assim, a União será um bloco monolítico (50%), enquanto o CG se apresentará como um conjunto de até quatro sub-blocos (12,5%) com interesses conflitantes. Logo, bastará à União cooptar um desses blocos para exercer liderança e fazer-se prevalecer nas discussões, como ela já faz outras esferas. Para piorar, os PLPs sequer preveem o tipo de maioria a ser observada nessas votações, o que ficou para um futuro regimento, apesar do seu impacto sobre a Federação.

Portanto, a prevalecerem os PLPs, a estruturação do sistema previsto na EC pode reduzir perigosamente a autonomia dos Estados e Municípios, a ponto de redefinir, para pior, a qualidade da Federação brasileira (retrocesso), seja porque eles perderiam o poder que hoje possuem, seja, ainda, porque serão duplamente inferiorizados, ao ficar abaixo de um CG central, que, por sua vez, pouco decidirá sem o amém da União.

Nesse cenário, embora ainda não se possa afirmar que seja inconstitucional, pode ocorrer um processo de inconstitucionalização da reforma tributária, caso ela reduza (ao invés de manter ou aumentar) a capacidade dos Estados e Municípios de custear suas atividades e serviços sem dependerem da União, o que exigiria a rediscussão do modelo, com os custos daí decorrentes para o País.