Programadas para serem decididas ainda neste ano pelo STF (Supremo Tribunal Federal), várias disputas travadas entre fisco e contribuintes devem ficar pendentes para 2023. São importantes teses jurídicas que devem afetar o caixa das empresas de segmentos como o comércio on-line, instituições financeiras e prestadores de serviços.

Segundo estimativas, os litígios que envolvem a União e contribuintes ultrapassam R$ 1 trilhão. Na lista das mais importantes está a disputa envolvendo o momento da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS – Difal -, que afeta diretamente as empresas do varejo on-line.

Até o momento, o placar é favorável aos contribuintes (de 5×3), que pedem que a cobrança seja feita a partir de 2023. O julgamento já foi interrompido diversas vezes e retomado em dezembro. O último a analisar o tema foi o ministro Gilmar Mendes, que votou pela cobrança do Difal a partir de abril de 2022. Polêmico e caro, o julgamento deve ficar pendente para 2023.

O conflito – Os ministros vão decidir se os Estados poderiam cobrar o imposto já neste ano de 2022 ou se a cobrança só seria permitida a partir de 2023. Sem a cobrança em 2022, os Estados estimam perdas de quase R$ 10 bilhões para este ano.

O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. A empresa paga a alíquota interestadual para o Estado onde está localizada e a diferença para o Estado de destino da mercadoria.

Até o ano passado, a cobrança da diferença de alíquota vinha sendo realizada por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que foi contestada no Judiciário sob a alegação de que a cobrança deveria ser feita por lei complementar.

Os ministros acataram a tese das empresas e decidiram que os Estados ficariam impedidos de cobrar o imposto a partir de 2022, caso não fosse editada uma lei complementar federal. Foi então aprovada no Congresso, no final de dezembro de 2021, a LC 190, que veio a ser sancionada somente em janeiro deste ano.

O atraso na sanção presidencial gerou uma nova discussão envolvendo o início da cobrança, se a partir de 2022 ou apenas em 2023.

MULTA ISOLADA

Outro tema importante, na avaliação de Regis Trigo, tributarista do escritório Hondatar, diz respeito à constitucionalidade da multa isolada de 50% sobre o saldo das compensações não homologadas pela Receita Federal. O julgamento estava previsto para maio deste ano, mas foi retirado da pauta do STF.

“A compensação tributária é uma forma legítima para o contribuinte pagar um débito tributário e até extinguir uma obrigação tributária. Se o crédito for revelado inconsistente, é justo a Receita cobrar multa. Mas além da multa de mora, impor a isolada de 50% é inadmissível”, afirma o advogado.

Na avaliação de Fábio Calcini, do escritório Brasil Salomão e Matthes, são positivas as perspectivas para os contribuintes. “Não é razoável uma punição com multa de 50% para uma conduta lícita e sem má fé do contribuinte”, diz.

A autorização para a cobrança de multa de 50% sobre o valor das compensações não homologadas pela Receita Federal foi instituída pela Lei 12.129/2010. Até então, nos casos de não homologação, as empresas recebiam despacho decisório indeferindo a compensação com a cobrança adicional de juros e multa moratória limitada a 20%.

TESE FILHOTE

Outra disputa que tem sido acompanhada de perto pelos prestadores de serviços é a que discute a constitucionalidade, ou não, da inclusão do ISS (Imposto sobre Serviços), que é um tributo municipal, na base de cálculo do Pis e da Cofins, que são contribuições sociais.

A discussão, conhecida como tese filhote, é originária do conflito envolvendo o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), a chamada “tese do século”, em que o STF decidiu pela exclusão do imposto estadual da base de cálculo das duas contribuições sociais. De acordo com Fábio Calcini, já há voto favorável aos contribuintes.

O advogado também cita a disputa que diz respeito ao fim do voto de qualidade nos julgamentos de processos administrativos no Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) em que há empate (art. 28 da Lei 13.998/2020).

“Este caso traz um relevante impacto nos mais variados temas tributários que foram julgados pelo Carf, a exemplo do ágio, Juros sobre capital próprio, entre outros, pois, no caso de empate, a partir dessa lei, há improcedência da cobrança”, explica.

BANCOS

Outro julgamento importante, na avaliação do tributarista Jonathas Lisse, do VRL Advogados, é o que vai decidir se o PIS e a Cofins podem ser exigidos sobre os rendimentos de aplicações feitas dos bancos, provenientes de recursos próprios.

De acordo com o tributarista, o tema já foi julgado pelo Carf, com desfecho desfavorável aos contribuintes. Mas há chances de ser revertido no STF. “Os rendimentos são oriundos de recursos próprios e não de uma prestação de serviço. Sendo assim, não são receitas para fins tributários”, analisa.

BENS MÓVEIS

A discussão que envolve a incidência, ou não, de Pis e Cofins na locação de bens móveis também é aguardada pelos contribuintes. Neste caso, os ministros devem decidir se as receitas decorrentes da locação de bens móveis de uma empresa, cuja atividade principal não é essa, se encaixam no conceito de faturamento e, portanto, estão sujeitas à tributação de Pis e Cofins.

“Embora não seja proveniente de atividade principal, é uma receita que acresce patrimônio de forma definitiva e, portanto, não acredito que a tese do contribuinte seja vitoriosa”, prevê o tributarista.