A disputa judicial para impedir a incidência de “tributo sobre tributo”, considerada por muitos como uma “jabuticaba” do sistema atual brasileiro, começa a ganhar tração nos tribunais. Após uma onda de mandados de segurança focados no ICMS, empresas e entidades representativas, como o Sescon-SP, passaram a acionar o Judiciário para excluir o IBS e a CBS da base de cálculo do ISS.

No caso do imposto estadual, em que a disputa está mais adiantada, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) derrubou recentemente decisões favoráveis aos contribuintes, incluindo liminares e sentenças, mas de forma provisória.

Apesar desse revés temporário, advogados tributaristas ouvidos pelo Diário do Comércio sustentam que as duas teses têm chances de prosperar no longo prazo. Embora mais nova, a discussão envolvendo o imposto municipal é juridicamente ainda mais forte e objetiva do que a do ICMS.

Nas duas discussões, uma das premissas das ações é a de que os tributos cobrados “por fora” (IBS e CBS) não constituem receita ou faturamento dos contribuintes, funcionando apenas como valores que transitam temporariamente pelo caixa das empresas antes de serem repassados ao Fisco.

“Há um ponto comum nas duas discussões: saber se valores correspondentes ao IBS e à CBS podem ser incorporados à base de impostos que continuarão em vigor durante a transição”, explica Eduardo Natal, do Natal & Manssur Advogados.

Segundo o tributarista, a introdução de mecanismos tecnológicos da reforma tributária, como o split payment, fortalece o argumento dos contribuintes. Sob essa nova sistemática, os valores correspondentes ao IBS e à CBS são separados e direcionados diretamente ao Fisco no momento da liquidação financeira da operação.

Como esses montantes sequer ingressam efetivamente na conta do prestador de serviço ou comerciante, defende-se que eles não podem compor o valor da operação ou o preço do serviço.

Corrida

Na avaliação de Natal, a disputa municipal ganhou força após a Prefeitura de São Paulo manifestar formalmente que se deve incluir IBS e CBS na base do ISS a partir de janeiro de 2027, além da liminar – a primeira de que se tem conhecimento – obtida pela empresa de tecnologia Roit, que a livra de incorporar os novos tributos na base de cálculo do imposto municipal.

Recentemente, o Sescon-SP anunciou que ingressou com mandado de segurança coletivo contra a Prefeitura de São Paulo. A ação pede liminar para garantir que suas empresas associadas não incluam os novos tributos na base de cálculo do ISS durante todo o período de transição da reforma.

Na avaliação do tributarista, a onda de ações tende a aumentar à medida que outras prefeituras também confirmem essa configuração de cobrança. Grandes empresas, incluindo as de varejo, estudam seguir o caminho do Judiciário para contestar as investidas das Fazendas municipal e estadual para alargar as bases de cálculo.

Além disso, a perspectiva de modulação de efeitos pelos tribunais superiores estimula o ajuizamento de novas ações. “A modulação gera um impacto concorrencial direto. Quem entra com a ação a tempo garante o direito de reaver o imposto pago no passado, enquanto as empresas que não ingressaram no Judiciário ficam com um direito de restituição menor”, explica.

Efeitos da decisão do TJ-SP

Sobre a decisão recente da Justiça paulista de suspender os efeitos de dez liminares e sentenças que autorizavam contribuintes a excluir CBS e IBS da base de cálculo do ICMS, Natal diz que a medida não prejudica a tese jurídica do ISS, já que a decisão teve como foco aspectos econômicos e suas consequências.

Para contestar as decisões favoráveis aos contribuintes, a Fazenda argumentou que a exclusão poderia comprometer o planejamento orçamentário, a execução de políticas públicas e os repasses constitucionais aos municípios, pois representaria uma perda anual estimada em R$ 10,2 bilhões em 2027 – questionamento que foi acatado pelo presidente do tribunal paulista, o desembargador Francisco Loureiro.

“Embora o julgamento possa inibir temporariamente o ingresso de algumas empresas com novas disputas judiciais, é preciso considerar que se trata de uma tese que, muito provavelmente, será resolvida no médio ou longo prazo, seja por decisão do Órgão Especial do TJ ou dos tribunais superiores”, analisa.

Marck Clarc Moutinho, tributarista no Almeida Prado, Marx, Faviero & Flôr Advogados, concorda que são poucos os efeitos práticos desse entendimento. “A decisão do TJ-SP não julgou quem tem razão. O próprio presidente do Tribunal reconhece que há argumentos jurídicos relevantes nos dois sentidos e que a matéria não está pacificada”, diz.

Na visão do tributarista, a tese envolvendo o ICMS continua “em pé”, mas o caminho pode ter ficado mais longo, já que o Judiciário paulista tende a priorizar a estabilidade da arrecadação durante a transição da reforma tributária. “O mérito será decidido nas apelações e, muito provavelmente, chegará ao STJ e ao STF”, prevê.

ISS: bons argumentos

Para Júlio Cesar Machado, tributarista no Briganti Advogados, a tese do ISS possui bons fundamentos para uma trajetória positiva no Judiciário. Ele prevê que muitos mandados de segurança sejam ajuizados até o final de 2026, já que a cobrança efetiva do IBS e da CBS começará em janeiro de 2027. “É importante ressaltar que não haverá mudança no cronograma de implantação da reforma tributária, apesar dos pedidos de adiamento”, frisou.

Além do argumento de que os novos impostos são cobrados “por fora” e os valores apenas transitam pelo caixa das empresas até serem repassados ao Fisco, o advogado acrescenta outro ponto: o fato de o texto da reforma tributária prever expressamente a inclusão do Imposto Seletivo (IS) na base de cálculo do ICMS e do ISS, mas não fazer qualquer menção semelhante em relação ao IBS e à CBS – indicando, portanto, que não houve intenção legislativa de incluí-los.